【內(nèi)容摘要】 形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象是知名形象，包括真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象兩類。形象權(quán)是形象商品化過程中產(chǎn)生的一種私權(quán)形態(tài)。形象權(quán)與人格權(quán)(如姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)(如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)等)存在諸多聯(lián)系，但具有無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立品性。
【關(guān)鍵詞】 知名形象 形象商品化 形象權(quán) 無形財(cái)產(chǎn)權(quán)
知名形象具有何種權(quán)利形態(tài)，法律如何對(duì)知名形象提供保護(hù)，這是當(dāng)今私權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的一個(gè)新課題。形象本與人格因素或角色因素有關(guān)，但在商品經(jīng)濟(jì)的條件下，知名形象的某些特征具有“第二次開發(fā)利用”的價(jià)值。這種利用的目的，并不局限于該形象的知名度與創(chuàng)造性本身，而在于該形象與特定商品的結(jié)合而對(duì)消費(fèi)者帶來的良好影響，這即是“形象的商品化”。知名形象在商品化過程中，產(chǎn)生一種特殊的私權(quán)形態(tài)，它已不是人格意義上的一般形象權(quán)，而是具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的(商品化)形象權(quán)。形象權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)聯(lián)性極大，但真實(shí)形象不是著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象，虛構(gòu)形象也不完全符合專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的保護(hù)條件，質(zhì)言之，形象權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。
一、知名形象：形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象
在一般意義上，形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動(dòng)的具體“形狀相貌”，或是指文學(xué)藝術(shù)作品中作為“社會(huì)生活描寫對(duì)象”的虛構(gòu)人物形象或其他生命形象。①形象雖然是表現(xiàn)特定對(duì)象之個(gè)性特征的一個(gè)整體，但它包括許多具體的因素，例如真實(shí)人物的姓名、肖像、聲音、體態(tài)等專屬性人格因素;虛構(gòu)角色的名稱、圖象、聲音、姿態(tài)等藝術(shù)性角色因素。
各種各樣的人格因素或角色因素，都可能構(gòu)成形象因素，從而具有商品化的價(jià)值。作為形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象，形象可以分為以下兩類：一是真實(shí)人物形象，即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個(gè)性特征的人格形象。它通過諸如姓名、聲音、簽名、影像(包括靜態(tài)的肖像照片和動(dòng)態(tài)的電視、電影中的個(gè)人形象)等人格因素形成具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別特征的形象，以表示或表現(xiàn)相應(yīng)的自然人。二是虛構(gòu)角色形象，即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個(gè)性特征的藝術(shù)形象。它通過名稱、外形、經(jīng)典動(dòng)作、口頭禪、關(guān)鍵短語(yǔ)等藝術(shù)要素，創(chuàng)造并非真實(shí)存在的虛擬性角色，包括人物、動(dòng)物等。虛構(gòu)角色包括文學(xué)角色(ｌｉｔｅｒａｒｙｃｈａｒａｃｔｅｒ)、視聽角色(ａｕｄｉｏ-ｖｉｓｕａｌｃｈａｒａｃｔｅｒ)和卡通角色(ｃａｒｔｏｏｎｃｈａｒａｃｔｅｒ)。在有的著述中，一些學(xué)者在上述形象類型之外，還列舉了表演形象以及廣為人知的標(biāo)記、符號(hào)、作品片段、標(biāo)題等其他形象因素。筆者認(rèn)為，表演形象并不是一個(gè)獨(dú)立的形象。在演員表演作品的情況下，如果強(qiáng)調(diào)的是演員所塑造的角色，當(dāng)為虛構(gòu)角色形象;如果著眼于演員自身的本色(如劇照)，可歸類為真實(shí)人物形象。此外，演員從事的是不涉及作品角色的表演，如馬戲表演、魔術(shù)表演、雜技表演、體育表演等，則應(yīng)屬于真實(shí)人物形象的范疇。至于標(biāo)記、符號(hào)、作品片段、標(biāo)題等“形象因素”，它們雖具有個(gè)性化特征，在有的情況下也確實(shí)有商品化的價(jià)值;但是，它們并非指示真實(shí)或虛構(gòu)的人物、動(dòng)物或其他生命物，不具備形象表現(xiàn)的直接功能。在立法中，上述“形象因素”通常交由商標(biāo)法、著作權(quán)法以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的有關(guān)文件將形象分為“虛構(gòu)角色”形象和“真實(shí)人物”形象兩種。②在美國(guó)，學(xué)理上也有真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象之分，但它們?cè)诜缮蠀s有不同的權(quán)利形態(tài)。真實(shí)人物形象的相關(guān)權(quán)利被稱為“形象權(quán)”(ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ)，是指“個(gè)人對(duì)其形象進(jìn)行商業(yè)價(jià)值利用的權(quán)利”③;或表述為“每一個(gè)自然人固有的、對(duì)其人格標(biāo)識(shí)的商業(yè)使用進(jìn)行控制的權(quán)利。”④虛構(gòu)角色形象的相關(guān)權(quán)利則稱之為“角色權(quán)”(ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ)，其權(quán)利指向涉及作品中的“藝術(shù)形象”，包括“在電影、電視、動(dòng)畫等作品中出現(xiàn)的人物、動(dòng)物或機(jī)器人等，也包括用語(yǔ)言表現(xiàn)的作品中的虛擬形象。”⑤在日本，學(xué)者將形象商品化的對(duì)象限定為“角色”，但又對(duì)其做了擴(kuò)充性解釋，即角色包括漫畫或動(dòng)畫片中的出場(chǎng)人物等靠視覺表現(xiàn)出來的臆想角色，小說故事中的出場(chǎng)人物等依文字、語(yǔ)言表現(xiàn)出來的虛構(gòu)角色以及真實(shí)人物。⑥我國(guó)學(xué)者鄭成思列舉了形象的各種形態(tài)，包括真人的形象、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動(dòng)物形象、人體形象等。⑦這里所講的各種形象其實(shí)可以概括分類為真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象。
上述兩類形象，本來或?yàn)槿烁駲?quán)上之相關(guān)利益，或?yàn)橹鳈?quán)上之保護(hù)對(duì)象，或由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行調(diào)整。但是，由于形象商品化的結(jié)果，形象利益遂演變成商品化之形象權(quán)的客體。并非所有的形象都有這種法律規(guī)制的必要，作為形象權(quán)客體意義上的形象具有以下法律特征：
1 形象的整體性。形象權(quán)意義上的形象，是表現(xiàn)主體個(gè)性特征的要素整體。真實(shí)人物的形象，是指可以用來指示自然人的那些身份要素。在美國(guó)，《紐約州民權(quán)法》第51條將受保護(hù)的“姓名、肖像或照片”，稱為“法定三要素”。在侵犯形象權(quán)的訴訟中，判定某一要素是否屬于形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象，基本要件是看該要素能否指示某一自然人。法律上將這些要素稱之為“可指示性要素”(ｉｄｅｎｔｉｆｉａｂｌｅｅｌｅｍｅｎｔ)。⑧完整的虛構(gòu)角色形象由個(gè)性特征、情節(jié)和反應(yīng)構(gòu)成。個(gè)性特征包括虛構(gòu)角色的姓名、身份、外貌描述和個(gè)性等。情節(jié)是指人物在特定生存環(huán)境中的經(jīng)歷和故事。反應(yīng)涉及對(duì)人的反應(yīng)和對(duì)物的反應(yīng)?；谶@一法律保護(hù)的要求，純美術(shù)作品或工藝品中的虛構(gòu)角色，因不具備完整人物形象的上述要件而不能受到保護(hù)。⑨需要說明的是，整體性的形象也是一個(gè)個(gè)性化的形象，無論是真實(shí)表現(xiàn)(真實(shí)人物)還是藝術(shù)塑造(虛構(gòu)角色)，它們都具有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別意義，這是形象知名度產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是形象可商品化的條件。質(zhì)言之，形象權(quán)意義上的形象，是一個(gè)具有個(gè)性化的形象整體。
2 形象的知名度。形象必然具有一定的知名度，這是形象可商品化的前提。這一特征并非需要法律的設(shè)定，而往往就是市場(chǎng)本身的要求。“這主要是因?yàn)榉侵宋?、角色或機(jī)構(gòu)的形象商業(yè)開發(fā)價(jià)值很低，難以為商家?guī)碇苯拥慕?jīng)濟(jì)利益。”⑩對(duì)真實(shí)人物而言，其知名度表現(xiàn)為在相關(guān)領(lǐng)域的廣泛認(rèn)知度和對(duì)社會(huì)公眾的相當(dāng)影響力。這里的知名度實(shí)際上是可供商品化的聲譽(yù)或名望。對(duì)于虛構(gòu)角色來講，其知名度的形成有賴于其載體經(jīng)過廣泛的傳播，能夠產(chǎn)生良好的公眾效應(yīng)。虛構(gòu)角色的知名度是其載體在文學(xué)、美術(shù)、電影、電視等領(lǐng)域中取得的名譽(yù)與聲望，一般是通過公開傳播而形成公眾效應(yīng)的。真實(shí)人物或虛構(gòu)角色的形象知名度，本身不屬于商業(yè)領(lǐng)域的范疇，但由于其對(duì)市場(chǎng)消費(fèi)者的影響力，才出現(xiàn)了形象商品化的問題。
3 形象的商品化。這里講的商品化是指相關(guān)主體對(duì)知名形象的商業(yè)性利用。權(quán)利人利用自身或虛擬的形象，或他人以合理的對(duì)價(jià)受讓或許可使用該形象，其目的并不局限于該形象的知名度和創(chuàng)造性本身，而在于該形象在市場(chǎng)中的影響。具言之，這種影響能給形象所附載的商品帶來廣泛的認(rèn)知度，能給形象的利用者帶來一定的經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)。在日本，形象的商品化被描述為形象“對(duì)顧客的吸引力”。?原•有里認(rèn)為，除了名人以外，諸如漫畫、動(dòng)畫片中的人物、動(dòng)物以及其他物品，都可能成為商業(yè)形象權(quán)的對(duì)象，其條件在于它們“對(duì)顧客有吸引力”。[11]在美國(guó)，商標(biāo)法賦予虛擬角色以“第二含義”(ｓｅｃｏｎｄａｒｙｍｅａｎｉｎｇ)，即角色與商品或服務(wù)形成單一對(duì)應(yīng)和固定聯(lián)系，以至于角色所代表的商品或服務(wù)成為角色的另一含義。[12]世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公布的一份報(bào)告將形象的商品化，表述為虛擬角色的創(chuàng)作者或真實(shí)人物或其他一個(gè)或多個(gè)經(jīng)授權(quán)的第三方對(duì)于角色的主要個(gè)性特征的改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務(wù)相聯(lián)系，使得預(yù)期的消費(fèi)者因?yàn)閷?duì)該形象的熟悉和認(rèn)同而購(gòu)買該商品或服務(wù)。[13]在現(xiàn)實(shí)生活中，形象的商品化具有多種形式，例如將形象用于廣告宣傳、商品包裝裝潢，將形象改編成其他作品形式或制作出售立體形象，將形象注冊(cè)為商標(biāo)或企業(yè)名稱等?？傊瑹o論是哪種形象因素發(fā)生了哪種形式的商品化，都會(huì)使得上述形象的原有功能(或人格標(biāo)記識(shí)別，或藝術(shù)個(gè)性欣賞)發(fā)生變化，此時(shí)都轉(zhuǎn)化為對(duì)商品的“宣傳促銷功能和說明保證功能”。[14]
“知名形象”中形象是一個(gè)概括性概念。對(duì)于真實(shí)人物而言，它是自然人人格特征的集中表現(xiàn);對(duì)于虛構(gòu)角色而言，它是角色藝術(shù)特征的經(jīng)典表示。這些形象是由諸如名稱、肖像、外形、姿態(tài)、聲音等各種具體的形象確認(rèn)因素所構(gòu)成的。有學(xué)者認(rèn)為，各種具體的形象確認(rèn)因素都是形象權(quán)的客體，[15]權(quán)利人享有利用的和法律保護(hù)的都是這些具體的人格要素或藝術(shù)要素。本人認(rèn)為，具體的形象因素是形象得以商品化即形象權(quán)實(shí)現(xiàn)的載體，但不是形象權(quán)客體本身?？梢哉f，形象權(quán)的客體是各種具體形象確認(rèn)因素所形成的具有個(gè)性化特征的整體形象。換言之，形象應(yīng)是通過對(duì)各種具體形象因素的視覺、聽覺、觸覺后在人腦中形成的綜合印象。在法律視野中，僅是保護(hù)知名人物本身的姓名、肖像等，或是局限于保護(hù)創(chuàng)作作品的文字、畫面、聲音等，應(yīng)為人格權(quán)法、著作權(quán)法的任務(wù)，這些不是形象權(quán)制度負(fù)載的功能。
“知名形象”中的知名是一種價(jià)值特征的評(píng)價(jià)。形象權(quán)的實(shí)際功用在于通過權(quán)利形式，使得權(quán)利人得以將知名的真實(shí)人物和虛構(gòu)角色的形象因素進(jìn)行商業(yè)性使用，使其在人格范疇、文藝創(chuàng)作領(lǐng)域的影響力轉(zhuǎn)化到市場(chǎng)，進(jìn)而對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生吸引力。有基于此，有的學(xué)者將形象權(quán)的客體概括為知名的真實(shí)人物或虛構(gòu)角色所擁有的“信譽(yù)”。[16]從某種意義上說，特定主體形象“知名度”當(dāng)然會(huì)形成對(duì)社會(huì)大眾的影響力、吸引力，這即是所謂的“信譽(yù)”。但是，以“信譽(yù)”為內(nèi)涵的“知名度”，是形象權(quán)客體的價(jià)值特征?？梢哉J(rèn)為，形象權(quán)的客體應(yīng)是各種具體形象因素所凝結(jié)的整體形象。這種形象在原有領(lǐng)域擁有廣泛的知名度，轉(zhuǎn)向市場(chǎng)后與特定商品相結(jié)合能夠?qū)οM(fèi)者產(chǎn)生好感。形象具有知名度并得以商品化，這正是其成為形象權(quán)客體的根本原因。
二、制度比較：形象商品化的權(quán)利形態(tài)
形象權(quán)是一個(gè)新的、尚未定型的法律概念。在私權(quán)領(lǐng)域中，人格權(quán)(包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)等)之間存在著一個(gè)邊緣地帶與交叉部分，以至于不能簡(jiǎn)單將形象商品化問題歸類于人身權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的任一范疇。形象權(quán)就是在這兩大私權(quán)制度之間創(chuàng)設(shè)的一種新的財(cái)產(chǎn)權(quán)。它與傳統(tǒng)私權(quán)制度有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，但又有著自身的獨(dú)立品性。
人格權(quán)與形象權(quán)。真實(shí)人物的形象利益，主要是一種人格利益，一般由人格權(quán)法來調(diào)整。形象商品化的權(quán)利形態(tài)，最初是從傳統(tǒng)人格權(quán)項(xiàng)下的姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等衍生而來的，因而具有明顯的人格屬性。在商品化的條件下，諸如姓名、肖像等人格利益被重塑成具有商業(yè)性利益的“形象”，并運(yùn)用于各種商業(yè)活動(dòng)之中。這就使得來源于人格權(quán)制度的形象權(quán)，在很大的程度上脫離了原來的權(quán)利范疇，進(jìn)入到非物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域。美國(guó)法官在1983年的“卡森”案中說道：“形象權(quán)是為了保護(hù)名人身份中的商業(yè)性利益而產(chǎn)生的。這種權(quán)利的理論依據(jù)是，名人的身份在促銷產(chǎn)品方面是有價(jià)值的，名人享有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，名人可以制止他人未經(jīng)許可而商業(yè)性地利用其身份。”[17]這段判詞精辟地說明了形象權(quán)與傳統(tǒng)人格權(quán)之間的差異，或者說表明了形象權(quán)制度創(chuàng)設(shè)的旨趣：第一，人格權(quán)保護(hù)的對(duì)象是一般人格利益，而形象權(quán)涉及的是知名形象。人格權(quán)為主體普遍享有，每個(gè)人享有的人格權(quán)是共同的，由此表現(xiàn)出主體人格的平等性、人格權(quán)法的普適性。形象權(quán)則是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，因人而異，其保護(hù)對(duì)象是限于為公眾所知曉、在社會(huì)中有影響的知名形象;第二，人格權(quán)意在維護(hù)個(gè)人的人身和行為的自由、安全及精神利益，而形象權(quán)在于維護(hù)知名形象的商業(yè)性價(jià)值。在傳統(tǒng)人格權(quán)理論中，人格利益不能直接表現(xiàn)為商品，不能以金錢計(jì)算其價(jià)值。形象權(quán)的創(chuàng)設(shè)則是對(duì)這一權(quán)利模式的嬗變，它考慮的正是形象商品化的市場(chǎng)價(jià)值與財(cái)產(chǎn)利益;第三，人格權(quán)的功能表現(xiàn)為防止他人對(duì)自己人身和精神利益的損害，而形象權(quán)的作用表現(xiàn)為禁止他人對(duì)自身形象的商業(yè)性利用。因此，兩者衡量損害賠償?shù)臄?shù)額是不同的，法官在侵犯人格權(quán)的案件中關(guān)注的是人身、精神損害的程度，而在侵犯形象權(quán)的案件中則要考慮形象利益的市場(chǎng)損失程度?？傊?，形象權(quán)起源于人格權(quán)，但又有別于人格權(quán)。從人格權(quán)到特別財(cái)產(chǎn)權(quán)的變化，從其社會(huì)動(dòng)因來說，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果;從法律層面而言，則是私權(quán)制度創(chuàng)新的產(chǎn)物。所謂標(biāo)記類、資信類財(cái)產(chǎn)權(quán)，許多都與人格權(quán)有關(guān)，是在傳統(tǒng)人格權(quán)之上延伸出來的新制度，是人格利益演變?yōu)樯虡I(yè)人格利益的權(quán)利形態(tài)。我們看到，在現(xiàn)代法律制度的框架上，基于法人在商業(yè)上的名稱產(chǎn)生了商號(hào)權(quán);基于商業(yè)活動(dòng)中形成的名譽(yù)、榮譽(yù)產(chǎn)生了商譽(yù)權(quán)和信用權(quán);由于對(duì)自然人姓名、肖像、形體的商業(yè)利用產(chǎn)生了形象權(quán)。這些權(quán)利都是與傳統(tǒng)人格權(quán)有別的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
著作權(quán)與形象權(quán)。虛構(gòu)角色一般出自于著作權(quán)保護(hù)的作品之中。角色是作品的組成部分，角色形象的塑造是作品取得成功的關(guān)鍵。因此，角色及角色形象作為作者創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果，由著作權(quán)法給予保護(hù)應(yīng)該是順理成章的。不少國(guó)家很早直至現(xiàn)在仍沿用著作權(quán)法來保護(hù)虛構(gòu)角色，只是其保護(hù)程度有所不同。在德國(guó)，法律界將作品角色保護(hù)問題分為角色名稱與角色圖像兩類。關(guān)于角色的名稱，該國(guó)很少給予保護(hù)，因?yàn)榻巧拿Q不符合獨(dú)創(chuàng)性要件。關(guān)于角色的圖像，則不得擅自使用，即使模仿也在禁止之列。[18]在日本，法律通過一系列判例確立了對(duì)虛構(gòu)角色的著作權(quán)保護(hù)。法官認(rèn)為，角色并不是作品本身，但在作品表現(xiàn)為人物或動(dòng)物等視覺畫像的情況下，該畫面帶有的著作性不止于圖畫本身的固定表現(xiàn)，還應(yīng)及于所表現(xiàn)的人(動(dòng))物像。日本判例對(duì)角色的著作權(quán)保護(hù)限于以圖形表現(xiàn)的卡通角色。[19]在加拿大，以可視形式描繪的角色，可以作為藝術(shù)作品給予保護(hù)。文學(xué)作品中的虛構(gòu)角色，如同文學(xué)作品本身享有著作權(quán)。[20]在美國(guó)，虛擬角色通過法院判例而得到著作權(quán)保護(hù)，但文學(xué)角色與卡通角色的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)有較大差異。文學(xué)角色存在于語(yǔ)言描述之中，因此其虛構(gòu)角色的“可版權(quán)性”很難認(rèn)定。為此，法官分別在“Ｎｉｃｈｏｌｓ”案和“ＳａｍＳｐａｄｅ”案中創(chuàng)制了所謂的“獨(dú)特描述”(ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｌｙ ｄｅｌｉｎｅａｔｅｄ)標(biāo)準(zhǔn)與“正被講述的故事”(ｓｔｏｒｙ ｂｅｉｎｇ ｔｏｌｄ)標(biāo)準(zhǔn)。[21]前者標(biāo)準(zhǔn)較寬，凡模仿他人獨(dú)特描述的角色即構(gòu)成侵權(quán);后者標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)，只有角色構(gòu)成作品全部?jī)?nèi)容的情況下才受到保護(hù)。無論標(biāo)準(zhǔn)如何，美國(guó)著作權(quán)保護(hù)已不限于作品文本，還有條件地?cái)U(kuò)及角色?？ㄍń巧珓t有所不同，因具有特定化、固定化的外觀形象，其本身就是一種“可版權(quán)性”的獨(dú)特表述。因此法官認(rèn)為，單純的卡通角色相似即可能構(gòu)成侵權(quán)。綜上所述，西方諸國(guó)對(duì)虛構(gòu)角色的著作權(quán)保護(hù)具有以下特點(diǎn)：第一，虛構(gòu)角色構(gòu)成著作權(quán)客體的獨(dú)特領(lǐng)域，但不是一類獨(dú)立作品。各國(guó)多將可視角色視為美術(shù)作品，而將文學(xué)角色作為作品的組成部分，這是角色得到著作權(quán)保護(hù)的依據(jù)。第二，可版權(quán)性是虛構(gòu)角色受著作權(quán)保護(hù)的重要條件。角色只有在形成特定表述時(shí)，才能脫離“思想內(nèi)容”的范圍，成為著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象。在這一點(diǎn)上，可視角色較之文學(xué)角色更容易得到保護(hù)。第三，虛構(gòu)角色擁有的諸如名稱、聲音、口頭禪、經(jīng)典動(dòng)作等形象因素，往往是商品化的對(duì)象，即引起消費(fèi)者聯(lián)想的角色特征。但是這些特征的使用，并不是作品版權(quán)性因素的使用。從上述分析，我們不難看出，虛構(gòu)角色的著作權(quán)保護(hù)也是有缺陷的：首先，角色的著作權(quán)保護(hù)是不完全保護(hù)。諸如角色的各種形象確定因素，有的并非是特定表達(dá)(如角色姓名)，有的也不具備獨(dú)創(chuàng)性條件(如角色的口音)，對(duì)此著作權(quán)法是無能為力的。其次，角色的著作權(quán)保護(hù)是不確定保護(hù)。角色能否作為著作權(quán)客體難以認(rèn)定。英國(guó)法認(rèn)為，與作品標(biāo)題一樣，文學(xué)、戲劇作品的角色不享有著作權(quán)。[22]美國(guó)判例雖確定角色應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)，但何種角色應(yīng)受保護(hù)在認(rèn)定上頗有困難?？傊F(xiàn)代著作權(quán)制度奉行的是“思想表達(dá)二分法”和“獨(dú)創(chuàng)性”的保護(hù)原則。在這種法理機(jī)制下，對(duì)虛構(gòu)角色提供與作品本身相同的法律保護(hù)是困難的。角色的著作權(quán)保護(hù)之弊端，正是我們創(chuàng)設(shè)形象權(quán)制度的理由所在。
商標(biāo)權(quán)與形象權(quán)。虛構(gòu)角色包含有“可版權(quán)性”的創(chuàng)造性表述，這是角色之著作權(quán)保護(hù)的法理基礎(chǔ)。與上述情況不同，知名形象包括真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象，則因具有識(shí)別標(biāo)志的“可區(qū)別性”，還可以受到商標(biāo)法的保護(hù)。商標(biāo)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)在于對(duì)象的識(shí)別功能，質(zhì)言之，形象特征中可受保護(hù)的因素即是其可識(shí)別的因素。諸如真實(shí)人物的姓名、肖像，虛構(gòu)角色的名稱、造型等，只要具備顯著特征，并且不違反商標(biāo)法禁用條款，即可以申請(qǐng)注冊(cè)并取得商標(biāo)權(quán)。在商標(biāo)法上，形象因素受到保護(hù)，即成為商標(biāo)權(quán)客體，依據(jù)的是“第二含義”理論。“第二含義”是商標(biāo)法上的概念，在美國(guó)主要是指某些描述性或通用性字詞通過長(zhǎng)時(shí)間的使用，在消費(fèi)者頭腦中已經(jīng)不再是它們的字面含義，而是代表有關(guān)商品或服務(wù)的提供者，能夠揭示商品或服務(wù)的來源。[23]我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，通用名稱、描述性標(biāo)志和其他缺乏顯著性特征的標(biāo)志，如果通過使用取得“第二含義”，即產(chǎn)生了識(shí)別功能，可以獲準(zhǔn)注冊(cè)。[24]形象因素在本來意義上，或?yàn)檎鎸?shí)人物的人格特征，或?yàn)樘摌?gòu)角色的藝術(shù)特征，不具有區(qū)分商品來源的識(shí)別功能。但是，由于形象商品化的結(jié)果，這些形象因素逐漸脫離原來人格范疇或創(chuàng)作領(lǐng)域，而與某一特定的商品來源形成單一對(duì)應(yīng)關(guān)系，以至于指示或表示這一商品的來源(即區(qū)別標(biāo)志)成為該形象因素的另一含義。與上述理論相聯(lián)系，在商標(biāo)法領(lǐng)域構(gòu)成對(duì)形象因素的侵權(quán)使用，其依據(jù)則是“混淆理論”。按照國(guó)際條約及各國(guó)商標(biāo)立法通例，對(duì)一般商標(biāo)侵權(quán)的判定采用的是“混淆理論”。法國(guó)、德國(guó)、意大利等國(guó)法律規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意并可能在相關(guān)公眾中造成混淆，他人不得在商業(yè)活動(dòng)中于同種或類似商品或服務(wù)上使用與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。由此可見，混淆的實(shí)質(zhì)是消費(fèi)者的誤認(rèn)，即消費(fèi)者在選購(gòu)過程中將附有某商標(biāo)的商品誤認(rèn)為是自己未來要選購(gòu)的商品。[25]認(rèn)定形象因素的侵權(quán)使用，其依據(jù)是這種使用造成公眾對(duì)商品來源的混淆。具體說來，包括：消費(fèi)者誤認(rèn)形象利用者的商品是由形象權(quán)利人提供，或得到權(quán)利人的許可或其他支持;形象利用者的商業(yè)經(jīng)營(yíng)與形象權(quán)利人有其他商業(yè)上的聯(lián)系?？傊?，商標(biāo)法的功能在于：將各種形象因素進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，有助于保護(hù)形象權(quán)利人的權(quán)利，有利于防止形象商品化過程中的消費(fèi)者誤認(rèn)和商品來源混淆。但是，商標(biāo)權(quán)對(duì)形象的保護(hù)是有局限的：第一，主體資格的限制。各國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的主體都有一些資格限定，例如，有的國(guó)家要求商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)只能用于其所經(jīng)營(yíng)的商品。然而，真實(shí)人物形象的商品化經(jīng)紀(jì)人或虛構(gòu)角色形象的創(chuàng)造人，一般不會(huì)親自從事商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即不會(huì)參加形象的“第二次開發(fā)利用”的過程;第二，客體范圍的限制。各國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)注冊(cè)都有一些限制性條款，且規(guī)定各有不同。這樣，一些形象因素如聲音、字?jǐn)?shù)過長(zhǎng)的短語(yǔ)等，雖具有商品化的價(jià)值，但不能用以注冊(cè)商標(biāo);第三，使用對(duì)象的限制。各國(guó)商標(biāo)法大抵規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的使用對(duì)象限于業(yè)經(jīng)核定的商品，而不及于類似商品。如要擴(kuò)大使用，則必須依商品類別另行提出申請(qǐng)。在沒有建立防御商標(biāo)制度的國(guó)家里，要將形象特征作為標(biāo)記使用于所有的商業(yè)領(lǐng)域是不可能的。產(chǎn)生上述局限的根本原因在于，商標(biāo)只是區(qū)別商品來源的標(biāo)志，而形象商品化的形式則不限于識(shí)別功能，它包括廣告宣傳、商品包裝裝潢、形象改編、制作出售立體形象、注冊(cè)企業(yè)名稱、注冊(cè)商標(biāo)等。因此，以保護(hù)商品標(biāo)志為宗旨的商標(biāo)法顯然無力獨(dú)擔(dān)對(duì)形象商品化保護(hù)的需要。
反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與形象權(quán)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)功用，就在于對(duì)各項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的空白地帶提供“兜底”保護(hù)。這就使得一些“非此非彼”的法益，在無相應(yīng)權(quán)利形態(tài)的情況下，也能通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法得到間接保護(hù)。顯然，形象的商品化也可以成為該法的調(diào)整對(duì)象。正如有的學(xué)者所指出的那樣，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整方式，并不是設(shè)定權(quán)利來保障權(quán)利的積極實(shí)現(xiàn)，而是設(shè)定“禁用”來排除對(duì)利益的妨害。[26]對(duì)形象商品化采取“禁用”保護(hù)的途徑主要是“假冒”之訴。在英國(guó)，“假冒”訴訟可以為轉(zhuǎn)讓人、制造商提供對(duì)抗非法使用他人姓名和肖像的武器。提起這一訴訟須具備三個(gè)條件：一是非法商品構(gòu)成虛假使用并導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)和商品混淆;二是轉(zhuǎn)讓人已在該貿(mào)易、商品或標(biāo)志上享有名聲、信譽(yù);三是轉(zhuǎn)讓人受到損害。[27]盡管“假冒”訴訟承擔(dān)的是形象商品化的“兜底”保護(hù)，但這種保護(hù)也有明顯的缺陷：第一，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以當(dāng)事人存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系為前提。競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系是指具有商品替代關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行爭(zhēng)奪的狀況。質(zhì)言之，當(dāng)事人應(yīng)是從事同一行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者。按照“同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)”的理論，倘若形象利益的的擁有者不從事侵權(quán)人所從事的行業(yè)，就無法提起假冒訴訟;第二，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以侵權(quán)人存在虛假陳述為條件。非法使用他人形象因素的行為人，構(gòu)成虛假使用即混淆了商品來源才能認(rèn)定為“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”。但是，基于“自由競(jìng)爭(zhēng)”的理論，只要商品生產(chǎn)者采用一種不會(huì)混淆公眾的方式，例如通過“澄清條款”，[28]聲明自己與形象的權(quán)利人沒有任何關(guān)系，或在商品上同時(shí)加注自己的商標(biāo)，從而使消費(fèi)者免于誤認(rèn)，就可能不以“虛假陳述”論。總之，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法雖然可以提供較為靈活的保護(hù)，不拘泥于著作權(quán)法的“可版權(quán)性”與商標(biāo)法的“可區(qū)別性”的嚴(yán)格要求，從而彌補(bǔ)了后者的某些缺陷。但應(yīng)該看到，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的目標(biāo)，在于規(guī)制經(jīng)營(yíng)秩序，維護(hù)合法經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者的利益，這與保護(hù)形象利益擁有者的法律需求尚有距離。
綜上所述，人格權(quán)法、著作權(quán)法、商標(biāo)法以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，依照各自的法律機(jī)制，對(duì)形象利益給予了不同程度的保護(hù)。但是，上述法律制度提供的保護(hù)是不充分、不周延的，質(zhì)言之，這些法律模式不是保護(hù)形象商品化的最好選擇。
三、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)：形象權(quán)的基本屬性
形象商品化的問題，自20世紀(jì)90年代以來，我國(guó)法學(xué)界開始給予關(guān)注。多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)創(chuàng)設(shè)一種新的保護(hù)形象利益的權(quán)利模式。但是，這種權(quán)利如何命名，其屬性如何以及內(nèi)涵與外延如何確定，學(xué)者仍有著不同的理解。
在各種著述中，權(quán)利的稱謂與保護(hù)的對(duì)象大抵是相對(duì)應(yīng)的，但對(duì)象的指向范圍卻有所不同。歸納起來，有以下幾種觀點(diǎn)：
狹義說。將保護(hù)對(duì)象局限于真實(shí)人物形象或虛構(gòu)角色形象，并給予不同的權(quán)利稱謂。關(guān)于形象商品化權(quán)利，有的學(xué)者認(rèn)為，“形象”的基本含義是某人在公眾中的形象，該類權(quán)利即是控制該形象之商品化使用的權(quán)利。[29]根據(jù)“ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ”的蘊(yùn)意或字意，一些著述將其冠名為“形象權(quán)”、“公開化權(quán)”、“公開形象權(quán)”等。與上述觀點(diǎn)不同，有的學(xué)者認(rèn)為，形象商品化權(quán)實(shí)際上是虛構(gòu)角色的商品化權(quán)，它是指“著作人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權(quán)利”，或者“帶有商業(yè)目的將虛構(gòu)角色及其一部或全部的確認(rèn)因素進(jìn)行使用以促進(jìn)商品或服務(wù)銷售的權(quán)利。”[30]有鑒于此，相關(guān)表述將“ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ”譯稱為“角色商品化權(quán)”、“虛構(gòu)角色商品化權(quán)”等。
廣義說。將保護(hù)對(duì)象擴(kuò)展到一切可以商品化的對(duì)象，包括真實(shí)人物、虛構(gòu)角色以及其他可商品化的標(biāo)記、符號(hào)、作品片斷等。該類權(quán)利被稱為“商品化權(quán)”，[31]即是將能夠產(chǎn)生大眾需求的角色或角色特征在商品上使用或許可他人使用的權(quán)利，主要包括真實(shí)人物形象的商品化權(quán)、虛構(gòu)角色形象的商品化權(quán)以及其他商品化題材的權(quán)利。
中義說。將保護(hù)對(duì)象界定為具有實(shí)質(zhì)性的人格特征因素的形象和虛構(gòu)性的藝術(shù)特征因素的形象，其共同特點(diǎn)是它們都是與生命特征相聯(lián)系的形象，可以分為真實(shí)人物形象與虛擬角色形象。學(xué)者將該類權(quán)利稱為“形象權(quán)”、“商業(yè)形象權(quán)”。[32]這種表述借用了美國(guó)法上“ｒｉｇｈｔｏｆｐｕｂｌｉｃｉ ｔｙ”的說法，但將其外延做了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張，使其保護(hù)對(duì)象概括為一切可以商品化的、與生命特征相聯(lián)系的形象。
筆者認(rèn)為，廣義說泛指一切可以商品化的對(duì)象，其保護(hù)范圍失之過寬。諸如標(biāo)記、標(biāo)題、作品片斷等，并非規(guī)范意義上的形象，可以直接交由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法調(diào)整;狹義說對(duì)形象理解拘泥于某一方面，其保護(hù)范圍失之過窄。這種做法實(shí)際上效仿美國(guó)法，將真實(shí)人物的形象權(quán)與虛構(gòu)角色的形象權(quán)，歸類于不同的法律制度。因此，將保護(hù)對(duì)象界定為真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象，并將此類權(quán)利概稱為形象權(quán)是合適的。所謂形象權(quán)是指主體對(duì)其知名形象進(jìn)行商品化利用并享有利益的權(quán)利。這是一種新型的私權(quán)。
關(guān)于形象權(quán)的基本屬性，學(xué)者也有不同看法，大體說來有以下幾種理論：
新型人格權(quán)說。形象權(quán)的保護(hù)起源于隱私權(quán)，因此這一制度與人格權(quán)法有不解之緣。在美國(guó)，1903年紐約頒布法律，禁止實(shí)施為廣告或商業(yè)的目的，未經(jīng)許可而使用他人姓名和肖像的行為，該部法律直到今天仍是紐約州保護(hù)隱私權(quán)和形象權(quán)的主要依據(jù)。受其影響，有的學(xué)者將形象權(quán)歸類于人格權(quán)法的范疇。日本學(xué)者將商業(yè)形象權(quán)的對(duì)象分為著名人物的形象和虛擬人物、動(dòng)物的形象，并認(rèn)為它們與人格權(quán)有關(guān)系。“人格權(quán)不僅保護(hù)精神利益，也保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益，商業(yè)形象權(quán)是人格權(quán)的一部分。”[33]筆者認(rèn)為，權(quán)利標(biāo)的所指向的利益是劃分財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的基本標(biāo)準(zhǔn)。在民事客體范疇中，諸如姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等人格利益，在傳統(tǒng)上屬于人格權(quán)的保護(hù)范圍，一般認(rèn)為不具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。[34]雖然上述人格利益與財(cái)產(chǎn)具有一定的聯(lián)系，如主體行使相關(guān)權(quán)利可獲得一定的利益，或主體因上述權(quán)利受到侵害而獲得一定的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償，但這些并不是人格權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容。因此，將形象權(quán)歸類于與財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)的人格權(quán)，其結(jié)論很難令人信服。首先，諸如姓名、肖像、形體、名譽(yù)等人格因素，在商品化過程中已由傳統(tǒng)人格利益演變成商業(yè)人格利益，即非物質(zhì)化的新型財(cái)產(chǎn)利益。這些顯然不能再由人格權(quán)法調(diào)整;其次，虛構(gòu)角色的形象，含有名稱、圖象、聲音、姿態(tài)等角色因素，是作者創(chuàng)造性的智力成果，本為知識(shí)財(cái)產(chǎn)，但在“第二次開發(fā)利用”中形成了商業(yè)化財(cái)產(chǎn)。這些當(dāng)然不屬于人格權(quán)法的范疇。
新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)說。形象因素大多與創(chuàng)造性活動(dòng)有關(guān)，特別是虛構(gòu)角色，其本身就是作者創(chuàng)造性智力成果即作品的重要組成部分。有基于此，許多學(xué)者將形象權(quán)納入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，但說法略有區(qū)別：有的學(xué)者將形象權(quán)稱為是與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)等相互交叉的新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，[35]有的學(xué)者則認(rèn)為形象權(quán)是與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)等相區(qū)別的獨(dú)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)，[36]上述理論作出此種結(jié)論，其主要理由，一是形象可以滿足知識(shí)產(chǎn)品的構(gòu)成要件，二是形象權(quán)已經(jīng)具備知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本特征。對(duì)此，筆者有不同看法：其一，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)品的特征，筆者在多種著述中曾作過說明，將其概括為創(chuàng)造性、非物質(zhì)性與公開性。[37]形象因素具備知識(shí)產(chǎn)品的一些特征，但并不是全部特征。例如，真實(shí)人物的形象因素，包括姓名、肖像、形態(tài)等，可以說是非物質(zhì)性客體，也為社會(huì)公眾所知悉，但它并不具備智力成果的創(chuàng)造性。從形象權(quán)制度的設(shè)定目的來看，在于規(guī)制形象的商業(yè)化利用。因此，這一權(quán)利的保護(hù)對(duì)象，并不是有創(chuàng)造性的形象，而是有知名度、影響力的形象。換言之，無形的形象利益在商品化的條件下并非因其創(chuàng)造性特征而存在，而是由于它“對(duì)消費(fèi)者的吸引力”即資信價(jià)值而存在。所以說，形象不是知識(shí)產(chǎn)品。其二，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，許多教科書都有闡述，其特征雖多少表述不一，但基本上可歸納為專有性、地域性、時(shí)間性。形象權(quán)是一種專有權(quán)，自不待言;賦予其一定期限的保護(hù)，也勢(shì)在必然。但就地域性而言，卻有斟酌之處：所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性，是指其嚴(yán)格的領(lǐng)土性，效力只及于本國(guó)境內(nèi)。這即是說，按照一國(guó)法律授予的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只能在該國(guó)受到保護(hù)。除簽有國(guó)際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有域外效力。對(duì)形象權(quán)而言，其地域性特征很難成立。以真實(shí)人物為例，其姓名、肖像等形象因素與生俱來，其權(quán)利形態(tài)無須特別授予。此類人格性形象因素在商品化利用過程中，并不會(huì)因地域限制而失去保護(hù)。在此還需要說明的是，權(quán)利類型的劃分，是基于標(biāo)的或利益指向的差異。例如在財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部，財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象是某一“物件”，這種權(quán)利即為物權(quán);其對(duì)象是特定人的給付，這種權(quán)利即是債權(quán)。相反，不同類型的權(quán)利，還可能有相同的特征，例如絕對(duì)性之對(duì)于所有權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，上述觀點(diǎn)將形象權(quán)歸類為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其理由很難成立。
無形財(cái)產(chǎn)權(quán)說。在立法文件與法學(xué)著述的語(yǔ)境中，非物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)權(quán)被稱之為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。一些西方國(guó)家曾以無形財(cái)產(chǎn)權(quán)來概括有關(guān)知識(shí)財(cái)產(chǎn)的專有權(quán)利。直至20世紀(jì)60年代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為國(guó)際上通行的法律術(shù)語(yǔ)，仍有學(xué)者繼續(xù)采用無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的說法。這一法律術(shù)語(yǔ)頗具包容性，有其可取之處。筆者將形象權(quán)歸類于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，主要是基于以下考慮：第一，非物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)主要是知識(shí)財(cái)產(chǎn)，但不限于知識(shí)財(cái)產(chǎn)。美國(guó)學(xué)者施瓦茨曾列舉了“具有重大價(jià)值的新型財(cái)產(chǎn)”，“這些財(cái)產(chǎn)包括商業(yè)信譽(yù)、商標(biāo)、商業(yè)秘密、著作權(quán)、經(jīng)營(yíng)利益、特許權(quán)以及公平的便利權(quán)。”[38]另一學(xué)者弗里德曼也作出自己的判斷，“本世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)了‘新財(cái)產(chǎn)’(ｎｅｗｐｒｏｐｅｒｔｙ)的概念，因此應(yīng)當(dāng)將就業(yè)機(jī)會(huì)、養(yǎng)老金、政府特許作為新財(cái)產(chǎn)看待。[39]與此同時(shí)，美國(guó)法律還將下列權(quán)利視為非物質(zhì)化財(cái)產(chǎn)：使用郵政的權(quán)利，雇主自由地增減勞工的權(quán)利，雇傭者自由就業(yè)的權(quán)利，股東選舉公司董事的權(quán)利，免稅的權(quán)利，禁止他人出賣自己采制的新聞的權(quán)利，成為證券交易所會(huì)員的權(quán)利等。[40]應(yīng)該指出，將一切利益機(jī)會(huì)、資格等財(cái)產(chǎn)化、商品化，將政治權(quán)利、人身權(quán)利等同于私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，似有不妥。但是必須承認(rèn)，繼知識(shí)財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)以后，新的非物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)不斷產(chǎn)生，從而在私權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)了一種新的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)體系;第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)從英文“ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔ”的基本意蘊(yùn)翻譯的話，應(yīng)稱為“知識(shí)(財(cái)產(chǎn))所有權(quán)”。它是對(duì)一切來自知識(shí)領(lǐng)域各種權(quán)利的概括。狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，即傳統(tǒng)意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)三個(gè)主要組成部分。廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)?？梢哉f，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的范圍已為各國(guó)相關(guān)立法與主要國(guó)際公約所確定。因此將知識(shí)產(chǎn)權(quán)等同于非物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)權(quán)即無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，是不合時(shí)宜的。這是因?yàn)?，在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的條件下，新的抽象化、非物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)不斷涌現(xiàn)，它們與創(chuàng)造性活動(dòng)和知識(shí)領(lǐng)域的關(guān)聯(lián)性不大，因此有將這些權(quán)利另行歸類的必要。此外，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系已經(jīng)成熟，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度一體化、國(guó)際化的今天，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)創(chuàng)設(shè)某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不僅會(huì)增加規(guī)范意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的承載力，而且很難為國(guó)際社會(huì)所承認(rèn)。第三，資信類財(cái)產(chǎn)是指諸如商譽(yù)、信用、形象等財(cái)產(chǎn)化的商業(yè)人格利益。由于其價(jià)值尚未完全為人們所認(rèn)識(shí)，以至于有學(xué)者稱此類財(cái)產(chǎn)是“正在開發(fā)中的無形財(cái)產(chǎn)”。[41]資信類財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成，有兩個(gè)要素：其內(nèi)在因素涉及主體自身的能力、形象、聲譽(yù)等;其外在因素或來自社會(huì)組織授予的資格，或來自社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)或信賴。在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中自身的人格因素加上外在的影響力，即形成以商業(yè)信譽(yù)為基本內(nèi)容的資信類財(cái)產(chǎn)。筆者認(rèn)為，形象權(quán)與商譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，都是一種具有非物質(zhì)屬性但又不能歸類于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。可以預(yù)見，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變化，還會(huì)出現(xiàn)一些新的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，對(duì)形象權(quán)作出這種性質(zhì)認(rèn)定，是具有財(cái)產(chǎn)非物質(zhì)化革命的創(chuàng)新意義的。
關(guān)于形象權(quán)制度的立法模式，從國(guó)際范圍來看，各國(guó)尚在探索之中，較為成熟且具國(guó)際影響的當(dāng)為美國(guó)立法例。美國(guó)模式采取真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象分別保護(hù)的做法。前者稱為“ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ”，即是狹義的形象權(quán)。目前美國(guó)有24個(gè)州在法律中明確承認(rèn)形象權(quán)。它們或是單獨(dú)制定法律保護(hù)形象權(quán)，或是將形象權(quán)保護(hù)納入隱私權(quán)制度之中。[42]后者稱為“ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｃｈａｒａｃｔｅｒｓ”，即是所謂角色權(quán)。美國(guó)法對(duì)此實(shí)行著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的交叉保護(hù)。[43]英國(guó)法沒有形象權(quán)的專門制度，僅是通過著作權(quán)法、商標(biāo)法、外觀設(shè)計(jì)法以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的“假冒訴訟”，對(duì)形象利益提供一些有限的保護(hù)。[44]日本從上個(gè)世紀(jì)70年代引進(jìn)了商業(yè)形象權(quán)的概念，該國(guó)法院也有處理形象權(quán)糾紛的若干判例，但現(xiàn)尚未構(gòu)建獨(dú)立的形象權(quán)制度，其判案依據(jù)仍是傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。德國(guó)對(duì)角色的保護(hù)主要援用著作權(quán)法，如上述保護(hù)措施無效，也可尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。以上情況表明，西方國(guó)家關(guān)于形象商品化的法律規(guī)制尚未形成一個(gè)成熟的立法例。不過，許多國(guó)內(nèi)外學(xué)者主張，應(yīng)建立一種獨(dú)立的形象權(quán)制度，以解決人格權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法分別保護(hù)與交叉調(diào)整的不足。我國(guó)的相關(guān)立法似可考慮兩步走：近期可借用已有的民事法律制度，對(duì)形象利益提供保護(hù);如超出人格權(quán)法或知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的現(xiàn)有規(guī)定，相關(guān)案例還可參照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款進(jìn)行處理。在條件成熟的時(shí)候，則應(yīng)考慮以民事特別法的形式，制定專門的形象權(quán)制度。
四、形象權(quán)的基本范疇：內(nèi)容、限制、期限與保護(hù)
形象利益是一種非物質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)利益。形象的商品化過程，涉及到形象利益的權(quán)利人與形象利用的經(jīng)營(yíng)者之間以及他們與社會(huì)公眾之間的利益分配關(guān)系。形象權(quán)作為一種制度工具，賦予權(quán)利基本內(nèi)容，設(shè)定利益分配方式，制裁不法侵害行為，對(duì)基于形象商品化所產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系發(fā)揮著調(diào)整和規(guī)范作用。
形象權(quán)的內(nèi)容。相對(duì)債權(quán)而言，無形財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種專有性的民事權(quán)利;又與所有權(quán)不同，無形財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種“全新的特殊權(quán)利”。①形象權(quán)亦是如此。它作為一種壟斷權(quán)或獨(dú)占權(quán)，在權(quán)能上可以分為形象利用權(quán)和形象禁用權(quán)。形象利用權(quán)是積極權(quán)能，即權(quán)利人對(duì)各類形象進(jìn)行商品化利用的的權(quán)利。將標(biāo)的使用于商品，在這一點(diǎn)上，形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)有相似之處。無論是形象還是商標(biāo)，總是與特定的商品相聯(lián)系。形象是商品的作用物，標(biāo)記則是商品的附著物。所不同的是，商標(biāo)專用權(quán)的范圍，以核準(zhǔn)的商標(biāo)和核定的商品為限，其范圍是主管機(jī)關(guān)從商標(biāo)和商品兩個(gè)方面的結(jié)合來界定的。形象使用權(quán)的范圍，則無須主管機(jī)關(guān)逐一審核，其使用的方式只要不違反法律明確禁止的方式即可。關(guān)于主體對(duì)形象的使用，既可以是自己將各種形象確認(rèn)因素使用于商品之中，從而依靠該形象的公眾吸引力而在商品經(jīng)營(yíng)中直接獲取利益;也可以是轉(zhuǎn)讓或許可他人將上述形象確認(rèn)因素用于相關(guān)商品之中，從而收取轉(zhuǎn)讓費(fèi)或許可費(fèi)。由于形象擁有者大都不會(huì)親自經(jīng)營(yíng)商品，所以授權(quán)他人使用是形象商品化(或說是形象權(quán)實(shí)現(xiàn))的主要途徑。形象禁用權(quán)屬于消極權(quán)能，即權(quán)利人排除他人擅自將自己的各類形象進(jìn)行商業(yè)化利用的權(quán)利。如同其他無形財(cái)產(chǎn)一樣，非物質(zhì)性的形象無法為權(quán)利人實(shí)際占有和控制，換言之，權(quán)利人以外的其他人事實(shí)上可以獲取其形象的外在特征，例如真實(shí)人物的照片、簽名;虛構(gòu)角色的圖象、聲音等。這即是說，未經(jīng)許可而獲取、利用他人的形象，不是事實(shí)不能，而是法律不能。質(zhì)言之，保護(hù)形象權(quán)，需要由法律創(chuàng)設(shè)一種禁用權(quán)以排斥非權(quán)利人對(duì)形象的非法利用。在利用權(quán)與禁用權(quán)的效力范圍方面，形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)也有不同。依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的禁止權(quán)的范圍，不僅涵蓋專用權(quán)所指向的核定商品和核準(zhǔn)商標(biāo)，還延及“類似商品”和“近似商標(biāo)”，這說明商標(biāo)權(quán)的禁止權(quán)范圍大于其專用權(quán)范圍。形象權(quán)則不然，其禁止權(quán)與使用權(quán)的效力范圍是一致的。換言之，只要不是法律明文禁止的使用方式，任何形象商品化的方式既是形象使用權(quán)的范圍，亦是形象禁用權(quán)的范圍。
形象權(quán)的限制。形象權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)，但并非是無限制的壟斷權(quán)利。形象權(quán)制度在其內(nèi)部具有權(quán)利保護(hù)與限制的雙重功能，它不僅維護(hù)著權(quán)利人在形象商品化過程中所享有的利益，而且也規(guī)制著權(quán)利人從事形象商品化活動(dòng)的自由。關(guān)于形象權(quán)限制的因素，主要有以下幾點(diǎn)：一是公序良俗。公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的法律原則，是指一切民事活動(dòng)不得有違于公共秩序和善良風(fēng)俗，否則該行為將受到否定性的評(píng)價(jià)。[46]一般認(rèn)為，“公序”是為社會(huì)秩序，包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等公共秩序;“良俗”是為社會(huì)道德，涉及社會(huì)存在與發(fā)展所必要的一般道德、倫理和風(fēng)俗等。形象的商品化，并不意味著形象使用的“無序化”、“非正當(dāng)化”、“低俗化”、“不良化”。對(duì)違反公序良俗原則的行為，法官可依社會(huì)正義的一般觀念，確認(rèn)其為無效;二是表現(xiàn)自由。表現(xiàn)自由是各國(guó)普遍認(rèn)為的憲法權(quán)利，即公民對(duì)國(guó)家和社會(huì)的各項(xiàng)問題有自由發(fā)表意見的權(quán)利。表現(xiàn)自由的方式，有語(yǔ)言形式和文字形式，包括報(bào)紙、雜志、繪畫、服飾、照像、電影、音樂、唱片、收音機(jī)、電視機(jī)、電腦等一切表現(xiàn)手段。作為表現(xiàn)自由權(quán)所涉及的信息，即消息、圖像、資料、觀念、意見等，可能就是形象權(quán)中的形象確定因素，因此在一定情況下兩種權(quán)利會(huì)發(fā)生沖突。一般認(rèn)為，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)自由等權(quán)利，表現(xiàn)自由應(yīng)當(dāng)具有“優(yōu)越地位”，即應(yīng)看作是具有優(yōu)先性的法價(jià)值。[47]這就是說，形象權(quán)的獨(dú)占性質(zhì)不應(yīng)成為思想表現(xiàn)和信息交流的障礙。三是權(quán)利窮竭。權(quán)利窮竭本是對(duì)著作權(quán)的限制。在著作權(quán)法中，權(quán)利窮竭原則又被稱為“首次銷售理論”，它意味著“法律允許權(quán)利人控制著對(duì)著作權(quán)的使用，但這種控制并未延及對(duì)作品本身的使用。”[48]而在這里，所謂權(quán)利窮竭，是指含有知名形象的商品以合法方式銷售后，無論該商品輾轉(zhuǎn)何人之手，形象權(quán)人均無權(quán)再控制該商品的流轉(zhuǎn)，即權(quán)利人行使一次即耗盡了有關(guān)形象權(quán)，不能再次行使。這一制度設(shè)計(jì)，既維護(hù)了形象權(quán)人對(duì)其形象商品化的獲益權(quán)，又維護(hù)了該特定商品購(gòu)買人的合法利益，避免了貿(mào)易中的無限制壟斷，為商品的自由流通消除了障礙。
形象權(quán)的期限。形象權(quán)在本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣應(yīng)有保護(hù)期限的設(shè)定。盡管某些真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象永久存在于社會(huì)公眾的心目之中，但這種形象商品化的財(cái)產(chǎn)利益并非無限期受到保護(hù)。一般認(rèn)為，形象權(quán)的保護(hù)期限及于權(quán)利人終身，自不待言;該權(quán)利在權(quán)利人死后仍將延續(xù)，亦不存爭(zhēng)議。由于形象類型的不同，真實(shí)人物的形象權(quán)與虛構(gòu)角色的形象權(quán)之延伸保護(hù)，在法理機(jī)制上有所不同。一般認(rèn)為，虛構(gòu)角色及其各種形象確認(rèn)因素是作者的創(chuàng)造物，即是著作權(quán)作品的一部分。作品的著作權(quán)保護(hù)設(shè)定有保護(hù)期，因此虛構(gòu)角色的形象權(quán)的保護(hù)期限可參照作品著作權(quán)保護(hù)期限制定。[49]至于真實(shí)人物形象，概與傳統(tǒng)意義上的人格有關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，民事主體在其誕生前和消滅后，存在著與人身權(quán)利相區(qū)別的的先期法益和延續(xù)法益。[50]對(duì)死者即可提供不同于人身權(quán)的法益延伸保護(hù)。“延伸保護(hù)”說意在說明人身法益與人身權(quán)利的相互銜接，以統(tǒng)一構(gòu)成民事主體完整的人身利益。該理論對(duì)闡明真實(shí)人物形象權(quán)延伸保護(hù)的法理基礎(chǔ)有可取之處。形象權(quán)主體的生前保護(hù)與死后保護(hù)之對(duì)象都涉及到人格。與人身權(quán)不同，其延伸保護(hù)的形式仍然為權(quán)利而不是法益。這是由于形象權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)所致。關(guān)于形象權(quán)的期間，可考慮為權(quán)利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權(quán)保護(hù)期限的合理內(nèi)核(對(duì)虛構(gòu)角色形象保護(hù))，也考慮到國(guó)外相關(guān)立法例的合理規(guī)定(對(duì)真實(shí)人物形象保護(hù))，[51]充分體現(xiàn)了對(duì)權(quán)利人死亡后延續(xù)財(cái)產(chǎn)利益的尊重。
形象權(quán)的保護(hù)。形象權(quán)的法律保護(hù)，涉及侵權(quán)與救濟(jì)問題。侵犯形象權(quán)的行為，是指未經(jīng)授權(quán)，又無法律許可，擅自對(duì)他人形象進(jìn)行商業(yè)化利用的行為。提起形象權(quán)侵權(quán)之訴，須具備以下幾個(gè)條件：第一，權(quán)利的主體即是訴訟的主體。權(quán)利主體須享有有效的形象權(quán)，有資格提起訴訟的包括形象權(quán)人、形象權(quán)受讓人、形象權(quán)的獨(dú)占被許可人;第二，侵權(quán)行為即是法律禁止的行為。形象權(quán)的保護(hù)對(duì)象是指真實(shí)人物或虛構(gòu)角色的各種形象確定因素，如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權(quán)而將上述形象確定因素進(jìn)行商業(yè)化的利用，即構(gòu)成侵權(quán)，但法律有限制規(guī)定的除外;第三，利益損害即是財(cái)產(chǎn)利益損害的事實(shí)。侵犯形象權(quán)所造成的損害，應(yīng)是權(quán)利人對(duì)其形象所享有的商業(yè)價(jià)值，即形象商品化財(cái)產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格，如將他人肖像用于廁具，即構(gòu)成褻瀆性使用，應(yīng)以侵犯一般人格權(quán)論處。關(guān)于形象權(quán)的救濟(jì)，在這里應(yīng)為民事救濟(jì)措施。民法對(duì)形象權(quán)的保護(hù)，其功能有二：一是維護(hù)權(quán)利狀態(tài)，二是填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損害。由于形象因素的非物質(zhì)性特征，對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)不適用請(qǐng)求恢復(fù)原狀之訴和請(qǐng)求返還原物之訴，因此法律救濟(jì)的主要手段是禁令和損害賠償。所謂禁令即是請(qǐng)求停止侵害，它是一種“物權(quán)之訴”。對(duì)于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害，都可以適用禁止令。在真實(shí)人物形象的侵權(quán)案件中，如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計(jì)算，下達(dá)禁令特別是永久性禁令，是一種有效保護(hù)的辦法。所謂損害賠償，則是一種“債權(quán)之訴”。當(dāng)形象權(quán)受到損害時(shí)，權(quán)利人可以請(qǐng)求侵權(quán)人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟(jì)措施的適用，涉及兩個(gè)問題：一是損害賠償歸責(zé)原則。侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用，應(yīng)考慮被告的主觀上有無過錯(cuò)。參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，以規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任為宜。[52]二是損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。填補(bǔ)權(quán)利人損害，以恢復(fù)損害事故未曾發(fā)生之原狀為標(biāo)準(zhǔn)。因此，在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)考慮形象確定因素的市場(chǎng)價(jià)值，或是侵權(quán)人所得的非法利潤(rùn)。在市場(chǎng)價(jià)值與非法所得不易確定時(shí)，可由法官根據(jù)侵權(quán)行為的社會(huì)影響、侵權(quán)手段與情節(jié)、侵權(quán)范圍與時(shí)間等，作出相應(yīng)的裁量。
注釋：
①參見《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第814頁(yè)。
②參見ＷＩＰＯ：ＣｈａｒａｃｔｅｒＭｅｒｃｈａｎｄｉｓｉｎｇ，ＷＣ/ＩＮＦ/10847998/ＩＰＬＤ，ｐ9.
③ＰｉｎｇＨｉｎＹｕ：Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ：Ｅ.ＰｕｂｌｉｃｉｔｙＲｉｇｈｔｓ，ＢｅｒｋｅｌｅｙＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ＆ＢｅｒｋｅｌｅｙＣｅｎｔｅｒｆｏｒＬａｗａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，1998.
④Ｊ.Ｔｈｏｍａｓ ＭｃＣａｒｔｈｙ，Ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ ａｎｄＰｒｉｖａｃｙ，Ｖｉｉ(Ｒｅｖ，1993).轉(zhuǎn)引自程合紅：《商事人格權(quán)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第56頁(yè)。
⑤林雅娜等：《美國(guó)保護(hù)虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。
⑥[日]藤井義夫：《專有形象標(biāo)志與肖像》，《知的所有權(quán)論文集》。轉(zhuǎn)引自熊偉：《形象權(quán)法律制度研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文(1992年)。
⑦鄭成思：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第300～305頁(yè)。
⑧李明德：《美國(guó)形象權(quán)法研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年冬季號(hào)。
⑨吳登樓：《論虛構(gòu)人物形象的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，《著作權(quán)》1999年第1期。
⑩熊偉：《形象權(quán)法律制度研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文(1992年)。
[11][日]?原•有里：《日本法律對(duì)商業(yè)形象權(quán)的保護(hù)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第5期。
[12]林雅娜等：《美國(guó)保護(hù)虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。
[13]參見ＷＩＰＯ：Ｃｈａｒａｃｔｅｒ Ｍｅｒｃｈａｎｄｉｓｉｎｇ，ＷＣ/ＩＮＦ/10847995/ＩＰＬＤ，Ｐ6.
[14]朱川：《商品化權(quán)研究》，《復(fù)旦民商法學(xué)評(píng)論》2001年第1期，法律出版社2001年版。
[15]孫美蘭等：《“奧特曼”糾紛案引發(fā)的思考》，《法學(xué)》1999年第7期。
[16]劉春霖：《商品化權(quán)》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版)1999年第4期。
[17]李明德：《美國(guó)形象權(quán)法研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年冬季號(hào)。
[18]吳漢東等：《西方諸國(guó)著作權(quán)制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第54頁(yè)。
[19][日]《判例時(shí)報(bào)》第815號(hào)、第828號(hào)。轉(zhuǎn)引自朱檳：《關(guān)于角色的商品化權(quán)問題》，《中外法學(xué)》1998年第1期;杜穎：《論商品化權(quán)》，《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版。
[20]吳漢東等：《西方諸國(guó)著作權(quán)制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第298～299頁(yè)。
[21]林雅娜等：《美國(guó)保護(hù)虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。
[22]吳漢東等：《西方諸國(guó)著作權(quán)制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第256頁(yè)。
[23]李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第339頁(yè)。
[24]張今：《商標(biāo)權(quán)法律制度》，載吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。
[25]張玉敏：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與實(shí)務(wù)》，法律出版社2003年版，第111頁(yè)。
[26]熊偉：《形象權(quán)法律制度研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文(1992年)。
[27]張今：《英國(guó)：姓名、形象的商品化和商品化權(quán)》，《中華商標(biāo)》2000年第8期。
[28]“澄清條款”理論，可參見林雅娜等：《美國(guó)保護(hù)虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。
[29]李明德：《美國(guó)形象權(quán)法研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年冬季號(hào)。
[30]梅慎實(shí)：《試論影視作品中“虛構(gòu)角色”商品化之知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，《版權(quán)參考資料》1989年第6期;郭玉軍等：《論角色商品化權(quán)之法律性質(zhì)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第6期。
[31]杜穎：《論商品化權(quán)》，載《民商法論叢》(第13卷)，法律出版社2000年版;劉春霖：《商品化權(quán)論》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版)1994年第4期。
[32]鄭成思：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第300～305頁(yè);熊偉：《形象權(quán)法律制度研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文(1992年);[日]?原•有里：《日本法律對(duì)商業(yè)形象權(quán)的保護(hù)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第5期。
[33] [日]?原•有里：《日本法律對(duì)商業(yè)形象權(quán)的保護(hù)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第5期。
[34]王利明等：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第12～13頁(yè)。
[35]相關(guān)論述可參見朱川：《商品化權(quán)研究》;劉春霖：《商品化權(quán)論》;孫美蘭等：《“奧特曼”糾紛案引發(fā)的思考》;郭玉軍等：《論角色商品化權(quán)之法律性質(zhì)》;熊偉：《形象權(quán)法律制度研究》。
[36]同上注。
[37]吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第15～17頁(yè)。
[38][美]肯尼斯•萬(wàn)德威爾德：《19世紀(jì)的新財(cái)產(chǎn)：現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)權(quán)概念的發(fā)展》，《社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制比較》1995年第1期。
[39]轉(zhuǎn)引自馬駿駒等：《無形財(cái)產(chǎn)的理論與立法問題》，載中國(guó)民商法網(wǎng)(ｗｗｗ.ｃｉｖｉｌｌａｗ.ｃｏｍ.ｃｎ)———法學(xué)前沿。
[40][美]肯尼斯•萬(wàn)德威爾德：《19世紀(jì)的新財(cái)產(chǎn)：現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)權(quán)概念的發(fā)展》，《社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制比較》1995年第1期。
[41]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，臺(tái)灣三民書局1993年版，第137頁(yè)。
[42]有關(guān)立法情況可參見李明德：《美國(guó)形象權(quán)法研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2003年冬季號(hào)。
[43]林雅娜等：《美國(guó)保護(hù)虛擬角色的法律模式及其借鑒》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。
[44]張今：《英國(guó)：姓名、形象的商品化和商品化權(quán)》，《中華商標(biāo)》2000年第8期。
[45][日]小島庸和：《無形財(cái)產(chǎn)權(quán)》，日本創(chuàng)成社1998年版，第5頁(yè)。
[46]趙萬(wàn)一：《民法的倫理分析》，法律出版社2003年版，第145頁(yè)。
[47]杜鋼建：《論表現(xiàn)自由的保障原則》，《中外法學(xué)》1995年第2期。
[48]Ｌ.Ｒａｙ Ｐａｔｔｅｒｓｏｎ，Ｓｔａｎｌｅｙ Ｗ.Ｌｉｎｄｂｅｒｇ：Ｔｈｅ Ｎａｔｕｒｅ ｏｆ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ：Ａ Ｌａｗ Ｏｆ Ｕｓｅｒｓ’Ｒｉｇｈｔ，ｐ187，Ｔｈｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｇｅｏｒｇｉａ Ｐｒｅｓｓ，1991.
[49]朱川：《商品化權(quán)研究》，載《復(fù)旦民商法學(xué)評(píng)論》2001年第1期，法律出版社2001年版。
[50]楊立新：《人身權(quán)法》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第280～281頁(yè)。
[51]美國(guó)加州民法典第900條規(guī)定，形象權(quán)人死后，其形象權(quán)可以獲得50年的保護(hù)。參見李明德：《美國(guó)形象權(quán)法研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2003年冬季號(hào)。
[52]吳漢東：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“物上請(qǐng)求權(quán)”與侵權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)》，《法商研究》2001年第5期。
作者：吳漢東
