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【案　情】

　　原告上海文藝出版總社。

　　被告北京圖書大廈有限責任公司。

　　被告人民出版社。

　　2006年5月，原告上海文藝出版社通過競標方式獲得易中天著《品三國》圖書專有出版權，并于同年7月在全國出版發(fā)行，該書經原告的大量商業(yè)運作，成為十分暢銷的熱門圖書。同年8月，原告發(fā)現兩被告出版、銷售的《品三國前傳之漢代風云人物》(以下簡稱《品三國前傳》)，在書名、封面設計、開本、作者署名及版式等方面與《品三國》十分相似，遂以兩被告的行為已構成對原告的不正當競爭為由，訴至法院，要求兩被告停止侵權、賠禮道歉，并賠償原告經濟損失人民幣276萬元。對此，被告人民出版社持否定意見，認為被告的《品三國前傳》與原告的《品三國》兩本書之間不存在競爭關系。兩書的書名、內容不同，被告的封面設計是獨立完成的，至于兩書的圖書厚度、開本、字體相同，這是業(yè)內常態(tài)。這兩本書不會造成市場混淆，也不會使讀者發(fā)生誤認，因此，其行為不屬于不正當競爭。

　　【裁　判】

　　上海市黃浦區(qū)人民法院經審理認為，被告人民出版社在出版《品三國前傳》之前，已出版了同一內容的《易中天品讀漢代風云人物》，該書的書名、外觀裝潢及版式等均與《品三國前傳》不同，該社在原告的《品三國》出版之后，將同一內容的圖書改頭換面，并刻意在書名、外觀裝潢及版式等方面與《品三國》保持一致。另外，《品三國前傳》的內容均為漢代早期歷史，與三國歷史毫不相干，被告人民出版社將書名定為《品三國前傳之漢代風云人物》，并突出使用“品三國前傳”的作法，足以說明其主觀上具有“搭便車”的侵權故意。

　　《品三國》圖書的封面、封底、書脊及勒口組成了該書的外觀裝潢，其內容均系原告獨立創(chuàng)作完成，其中的文字、圖案、色彩及其排列組合具有較強的顯著特征，因此法院認定該書外觀裝潢是原告商品的特有裝潢?！镀啡龂芬粫窃娴闹唐?，而被告出版的《品三國前傳》與原告的《品三國》在書名、外觀裝潢及版式，乃至于開本大小等方面與原告圖書相同或相似，整體視覺效果較為近似，足以使相關消費者產生混淆和誤認，其行為已違反反不正當競爭法第二條第一款、第五條第(二)項，構成對原告的不正當競爭。據此，判決兩被告停止侵權行為；被告人民出版社在《中國新聞出版報》公開賠禮道歉，并賠償原告經濟損失人民幣8萬元。

　　一審宣判后，被告人民出版社不服一審判決，在法定期限內提出上訴，上海市第二中級人民法院經審理后維持原判。

　　【評　析】

　　一、現行法律對圖書外觀裝潢的幾種可能的保護方式分析比較

　　1、版式、裝幀設計的保護

　　通常一本圖書的外觀特征和整體形象是由該書的開本、封面、封底、書脊、勒口、扉頁、目錄頁以及正文的排式、字體、行距等共同組成的。根據《現代漢語詞典》的解釋，裝幀是指書畫、書刊的裝潢設計。而在版權中，對開本、裝訂形式、插圖、封面、書脊、護封和扉頁等印刷物外觀的裝飾設計則被稱之為裝幀設計；版式設計是指對印刷品的版面格式的設計，包括對其版心、排式、用字、行距、標點等版面布局因素的安排。[1]由此可見，圖書的外部特征取決于裝幀設計，其內部特征取決于版式設計，而其整體形象和風格則由上述內外部特征共同組成。著作權法第三十五條規(guī)定：“出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計”。此條款雖未將裝幀設計列舉在內，但據著作權法理論通說，出版者對其版式、裝幀設計均享有專有使用權，即除了出版者自己可以隨意使用其版式、裝幀設計外，其他人未經許可不得擅自按原樣復制，出版者得禁止使用還包括很簡單的、改動很小的復制以及變化了比例尺的復制。[2]可見，著作權法中的版式、裝幀設計權的保護范圍是很狹小的，一般僅僅表現為專有復制權。而本案被告出版的《品三國前傳》雖然在整體形象上和原告出版的《品三國》較為近似，但又非按原樣復制或者進行了很簡單的、改動很小的復制。故本案難以適用著作權法第三十五條予以保護。

　　2、美術作品的保護

　　如果圖書的封面設計和插圖具有獨創(chuàng)性，也可作為獨立的作品受到著作權法的保護。本案原告出版的《品三國》圖書的封面、封底均有古代武士騎馬圖，如將其僅當作圖畫看待，則因該圖具有創(chuàng)作性和藝術價值，無異應當被認定為美術作品。然而，被告出版的《品三國前傳》雖然在封面上也有古代人物圖畫，但與原告的相比，并非模仿抄襲，而是兩個不同的作品。雖然兩者所畫內容具有相同性，都是古代武將，但著作權法所保護的是作品形式而非內容，因此在本案中，如將插圖作為美術作品從圖書的整體形象中獨立出來，則不構成著作權侵權。故本案若以美術作品尋求著作權法保護亦不可行。

　　3、知名商品特有裝潢的保護

　　我國反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定：“經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢”。本案的一個爭議焦點即為圖書外觀是否屬于該法所稱的商品裝潢。根據國家工商行政管理總局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第3條第5款的解釋：“裝潢是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合”。《品三國》圖書的外部裝飾部分是由封面、封底、書脊及勒口共同組成，其中的文字、圖案、色彩及其排列組合具有識別和美化圖書的作用，因此這部分內容可以被視為裝潢。需要指出的是，圖書裝潢在出版業(yè)一般被稱之為裝幀設計，由于裝幀設計和圖書裝潢的概念內涵十分相似，因此在審理中，將圖書裝幀視為反不正當競爭法第五條第(二)項所稱的商品裝潢亦未嘗不可。但反不正當競爭法第五條第(二)項所能保護的內容僅限于裝潢，而對于裝潢以外的部分，尤其是圖書版式設計，則難以涵蓋。故在本案中，如僅適用反不正當競爭法第五條第(二)項，那么其保護范圍亦不夠全面。

　　二、商業(yè)外觀的法律保護

　　1、國外類似案例

　　在美國審理的達納·布勞恩公司訴SML體育有限公司一案中，被告用于介紹產品的明信片與原告的各種產品目錄，有著相似之處。美國法院經審理后認為，被告明信片廣告的特征和原告的同樣是間隔較大、正楷、開口R字體，位于頁面的相同位置，同樣是身著雙面印花裙子和針織毛線衫的模特，背景也與原告的2003年秋季版的產品目錄相同。明信片上的廣告已經造成了一個相同的整體印象，并指出如果消費者已經看到過原告的商業(yè)外觀之后，又單獨看到被告的明信片，就會對兩者的來源產生混淆。據此，法院批準了原告提出的頒發(fā)臨時禁止令的動議，禁止被告在其產品的廣告和促銷材料上使用同樣的正楷字、全大寫、開口R字形樣式。

　　2、商業(yè)外觀的概念

　　商業(yè)外觀是對英文“trade dress”的翻譯，指產品的全部視覺效果和總體形象，包括尺寸、形狀、顏色或顏色組合、圖案、甚至營銷技巧等。目前，我國法律并沒有商業(yè)外觀這一術語。在美國的判例中，聯邦法院認為商業(yè)外觀包括產品的設計和外表，以及容器和構成將產品展示給消費者整體視覺形象的所有元素；美國學者J·托馬斯·麥卡錫則認為，“商業(yè)外觀的最新定義包含構成商品整體外觀的所有要素”[3]。我國學者黃暉博士認為“商標或更準確地說商業(yè)外觀(TRADEDRESS)正在發(fā)揮越來越大的作用，因為如果說商標還基本上是靜態(tài)的簡單的符號，商業(yè)外觀則是一個整體的全息的符號組合，它是產品的整體印象，它可以包括諸如大小、形狀、顏色、紋理、圖案乃至銷售技法”[4]?？梢姡虡I(yè)外觀應是商品的全部外觀和整體形象。

　　3、商業(yè)外觀的特征

　　(1)商品的整體性

　　“商業(yè)外觀是被作為一個整體看待的，是對商品外形的整體印象，而不是孤立地看待和保護其中的每一項特征”。[5]在本案中，《品三國》圖書的整體形象是由該書的裝幀設計和版式設計兩部分共同構成的，也正因為如此，被告人民出版社在其出版的《品三國前傳》一書中才會在開本、封面、封底、書脊、勒口、扉頁、目錄頁以及正文的排式、字體、行距等方面全方位與《品三國》保持一致，進行整體性模仿。需要指出的是，也只有在整體形象這個層面上，出版者才享有商業(yè)外觀專有權，其各個部分如被獨立出來，則不享有商業(yè)外觀權。如將封面或插圖單獨看待，它們或構成美術作品、或構成商品裝潢。而圖書的字體、行距相同，如被單獨看待，則不構成侵權。綜上，雖然涉案圖書的封面、插圖以及正文的排式、字體、行距等版式可以得到著作權法的保護，但這是在割裂了整本圖書的整體形象下的不完全保護，達不到應有的保護力度。因此，只有我們將圖書裝幀和版式設計當作一個整體權利看待時，法院才能給予被侵權人以最充分的司法保護。

　　(2)權利的獨立性

　　由于商業(yè)外觀和專利、商標、版權等知識產權的內容具有重疊性，商業(yè)外觀的相當一部分內容是可以通過專利法、商標法、著作權法來保護的，因此，凡是可以通過上述法律保護的知識產權，其本質上已不再是商業(yè)外觀。只有那些不被商標法等特別法保護的，作為一個獨立的權利存在，并被反不正當競爭法進行兜底保護的商業(yè)標識才構成商業(yè)外觀權。

　　4、商業(yè)外觀受法律保護的條件

　　事實上，并不是所有的商業(yè)外觀都能得到法律的有效保護，商業(yè)外觀如要獲得法律保護，還必須符合以下條件。

　　(1)特有性

　　商業(yè)外觀之所以能得到法律保護，是因為其具有區(qū)分商品及其來源的識別功能。在本質上，商業(yè)外觀也是一種商業(yè)標識，正如孔祥俊法官所言：在國外，目前存在兩種基本法例，一是立足于市場混淆的商業(yè)標識保護，二是立足于商業(yè)成果的法律保護。前者強調的是市場混淆的后果，是將商業(yè)外觀納入商業(yè)標識的保護范圍，美國、英國等英美法系國家大體上采取這種保護法例；后者是將特定的商業(yè)外觀作為一種商業(yè)成果，作禁止他人侵害的商業(yè)成果保護。[6]本文正是在商業(yè)標識的意義上運用商業(yè)外觀這一概念的。既然商業(yè)外觀也是一種商業(yè)標識，那么顯著性就是其不可或缺的要求。[7]由于商業(yè)外觀和商標同屬廣義的商業(yè)標識，因此商業(yè)外觀的特有性和商標的顯著性在含義上應當具有一致性，特有性亦可稱之為顯著性。

　　(2)非功能性

　　為什么具有功能性的商業(yè)外觀設計不應得到法律保護呢？因為如果產品功能性的設計一旦得到法律保護，那么將會形成對產品功能的壟斷。在美國Leatherman Tool Group., Inc v. Cooper Indus., Inc.案件中，聯邦法院第九巡回法院認為，非功能性要求基于公正理論，即通過模仿競爭者的產品來與對手競爭，是一種既有的基本權利，這種權利只能基于專利法和著作權法被暫時剝奪，非功能性要求是為了鼓勵競爭，廣泛傳播有用的設計。可見，非功能性原則根本上是從促進自由競爭的角度而創(chuàng)設的。美國1999年修改的商標法第43條a(3)明確要求申請商業(yè)外觀保護人對該外觀的非功能性進行舉證。因此只有在排除了外觀設計的功能性后，商業(yè)外觀才應作為商標標識獲得法律的保護。

　　三、我國現行法律的不足及完善建議

　　由于我國法律并沒有商業(yè)外觀的概念，因此現行法律相應也沒有這方面的規(guī)范。但這并不意味著商業(yè)外觀在我國得不到法律保護。在我國反不正當競爭法第五條第(二)項所保護的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是最接近商業(yè)外觀保護的法律條文。由于該條款對保護對象采取了列舉方式。所謂列舉性規(guī)定，就是沒有采取例示加概括的立法方式，即納入該法禁止的仿冒行為的客體，僅限于該法所列舉的該幾種標識，除此之外不再包括其他商業(yè)標識。[8]可見，對于包裝、裝潢以外的商業(yè)外觀的保護，現有法律確有不足之處。如前所述，在本案中，《品三國》如僅依照反不正當競爭法第五條第(二)項的規(guī)定保護，則范圍應限于其封面和勒口組成的裝幀部分，而對于圖書的整體形象和風格則難以涵蓋。

　　為此，筆者建議對商業(yè)外觀權的保護體系予以完善：一是通過修改反不正當競爭法，將商業(yè)外觀的概念直接納入法律規(guī)范之中，如反不正當競爭法第五條第(二)項可修改為“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等商業(yè)外觀的，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢等商業(yè)外觀的，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。二是通過司法解釋，將圖書整體形象一并在司法解釋中予以列舉。最高法院于2007年2月1日作出的《關于審理不正當競爭民事案件適用法律若干問題的解釋》已將經營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象，解釋為反不正當競爭法第五條第(二)項所稱的裝潢。因此通過司法解釋的方式亦可以將一些尚未列舉但事實上需要保護的商業(yè)外觀納入法律規(guī)范之中。三是在審判實踐中，法官在適用反不正當競爭法第五條第(二)項的同時，還可適用第二條第一款[9]的誠實信用原則，對圖書整體形象進行兜底保護。本案在判決書中正是以這種方式對原告圖書的整體形象予以全面保護的。

　　注釋：

[1]孟祥娟：《著版權侵權認定》，法律出版社2001年版，第136頁

[2]同上注。

[3]崔立紅：《商標權及其私意之擴張》，山東人民出版社2003年版，第92頁。

[4]黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第36頁。

[5]孔祥?。骸墩撋虡I(yè)外觀的法律保護》，載于《人民司法》2005年第4期。

[6]孔祥俊：《論商業(yè)外觀的法律保護》，載于《人民司法》2005年第4期。

[7]商標法第七條規(guī)定：商標使用的文字、圖形或者其組合，應當具有顯著性，便于識別。

[8]孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?001年版，第317頁。

[9]《反不正當競爭法》第二條第一款：經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。

(作者單位：黃浦區(qū)人民法院)

圖書外觀和整體形象的法律保護